金蝶精斗云在当今世界的绝大多数国家， 注册是获得商标权的唯一途径。我国也是。但确实也有少数国家如美、英等国依照自己的传统， 把“商标投入商业使用”作为取得商标权的途径。虽然这类国家已经越来越少， 但毕竟还存在。所以TRIPS 协定照顾了这种现存事实① ， 没有强行要求商标权的获得必须通过注册②。但是， TRIPS 协定对商标注册条件的较详细的规定显示， TRIPS 尊重并导向性地支持绝大多数国家普遍采取的商标权获得方式-注册原则。 根据TRIPS 协定， 商标注册条件有四：
(一) 显著性 TRIPS 协定第15 条第1 款指出： “任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或者标记组合， 均可构成为商标……当某些标志因其固有特性无法区分有关商品或服务时，各成员亦可依据其通过使用而产生的区别性， 赋予其可注册性。”该条显示， 申请注册的商标应具有显著性或区别性， 否则， 难以将一企业的商品或服务与另一企业的商品或服务区别开来， 因而也难以获得注册。当某些标记因其固有特性无法区分有关商品或服务时， 若在长期的使用过程中产生了区别性， 亦可获得注册。比如我国“宜宾五粮液股份有限公司”生产的“五粮液”酒， 该酒以五种粮食即“高梁、大米、糯米、小麦、玉米”为原料， 配水酿制而成。“五粮液”是说明性词汇， 直接说明该酒是由五种粮食酿造而成。严格地说， 该商标缺乏显著性， 很难作为酒商标。然而， “五粮液”在长期的使用过程中， 已经成为特定企业的特定产品的专有标志， 这时， 该商标具有了区别性， 按照TRIPS 的规定， 该商标具有可注册性。商标的显著性， 又称独特性， 是指商标自身的特异性。商标只有具有显著性， 才能实现商标的功能， 达到区别不同企业所提供的同类商品或服务的目的。TRIPS 对商标的显著性要求， 已经完全被2001 年新修订的《商标法》所吸纳。新《商标法》第9 条规定： “申请注册的商标， 应当有显著的特征， 便于识别……”此外， 第11 条第1 款在列举了缺乏显著特征的标志不得作为商标注册的同时， 在第2 款中又强调指出，“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的， 可以作为商标注册。”
(二) 视觉上可感知 TRIPS 协定第15 条第1 款同时指出： “各成员可要求标记须是视觉上可感知的， 以此作为注册的条件。”“视觉上可感知的”商标， 当然是排除“音响商标”、“气味商标”等不能被视觉所感知的商标的。但须说明的是， TRIPS 第15 条在规定这一要求时， 使用了“may (可以) ”而不是“shall (必须) ”。可见， 这一要求不是强制性的， 允许成员国选择。即是说， 各成员可通过立法将“视觉上可感知”作为商标注册条件， 也可以不作这种要求。我国商标司法实践中长期以来一直要求申请注册的商标须是视觉上可感知的。新商标法又明确规定申请注册的商标须是“可视性”标志。这些做法和规定是符合上述条款要求的。有必要一提的是，过去我们对商标的理解过于狭窄， 长期以来， 仅限于“文字、图形及其组合”这类可视性标志， 而其他诸如立体商标等被排斥在外。这是与TRIPS 的主要差距。新商标法对此予以纠正， 指出“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志， 包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合， 以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”③。该规定扩大了商标的保护范围， 与TRIPS 的要求进一步相吻合。其中， “三维标志”即指立体商标， 不仅应包括独具特征的产品外形、外包装， 还应包括商业服务场所独具特征的外观装璜等④。目前， 世界上只有极少数国家承认并保护“音响”、“气味”等非形象商标。
(三) 商标已经投入商业使用 TRIPS 协定第15 条第3 款规定， “各成员可以将依赖使用作为可注册的条件， 但不得将商标的实际使用作为提交注册申请的条件……”“各成员可以将依赖使用作为可注册的条件”即是说， 各成员可以通过立法， 将“商标已经投入商业使用”作为商标获准注册的前提。换言之， 若商标尚未投入商业使用， 各成员可以拒绝其注册。需指出的是， 该条款仍不是强制性的， 仅具有导向性。或者说该条款是具有导向性的选择性条款。我国商标法未受该导向性条款的影响， 执意坚持长久以来的做法， 未将使用作为商标注册的前提条件。非但如此， 对有些商品如“人用药品”、“烟草制品”上所使用的商标， 要求必须先注册后使用。虽然我国的上述做法并不违反TRIPS 的要求， 但实际效果却是弊端丛生。试想， 一件商标， 从未在商业中使用过， 其市场效果好坏未知， 就必须先注册后使用， 其盲目性和风险性是显而易见的。这样的商标注册后， 在使用过程中因发现该商标的市场效果不理想而弃之不用的情况十分普遍。这种“注而不用”的垃圾商标不但直接昭示着经营者的利益损失⑤ ， 也给商标管理带来一定的负担和混乱。此外， 进行商标注册时对申请人不提任何使用要求， 也为现实中大量存在的商标恶意抢注现象起到推波助澜的作用。因此，笔者认为， 在申请商标注册时， 应当要求申请人递交“该商标已经投入商业使用”的证明， 或者至少应要求递交“使用意图证明”， 即该商标意欲投入使用的证明。也许有人会说， 即使如此， 也应将人用药品、烟草制品 等作为例外， 因为人用药品、烟草制品与人们的生命健康密切相关， 必须加强对这些商品的管理。是的， 以往我们均打着“加强管理”的旗号来要求上述商品商标必须遵循“先注册后使用”的原则。这种看似合理的规定其实是经不起仔细推敲的。在我国， 人用药品、烟草制品这种事关人们生命健康的商品都有各自的业务监督、检查部门， 何劳商标局多此一举! 这种冠名以“加强管理”的“重要措施”， 实则带有明显的计划经济色彩， 结果只会导致职责不分， 职责重叠。因此，笔者认为， 这些商品应当同其他商品一样， 是否使用商标， 其商标是否注册， 应当完全取决于当事人的意愿， 法律不应强制， 尤其不应强行要求这些商品上的商标必须先注册后使用。 “不得将商标的实际使用作为提交注册申请的条件”， 即是说， 即使商标还没有投入实际使用，仍可对该商标提出注册申请。这一规定是TRIPS 的强制性要求， 也是我国自1982 年商标法颁布实施以来一直实行的制度。但有必要一提的是， 在以使用作为商标注册条件的一些国家， 如英、美等国，其立法往往进一步表明， 提出商标注册申请后， 申请日为优先权日， 待商标投入实际使用后， 再予以注册或发生注册的效力。在申请日确定后， 该申请排斥他人的同类在后申请。
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